1. Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ve Şekli

Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, arsa sahibi ve müteahhit/yüklenici arasında imzalanan; bir tarafın arsasının bir kısmını devir borcu, diğer tarafın da arsa üzerinde inşaatın yapımını üstlendiği ve inşa ettiği bağımsız bölümlerin bir kısmını arsa sahibine devretmeyi taahhüt ettiği tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme türüdür. Bu sözleşme tipi Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş değildir. Atipik sözleşme kategorisine giren Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi; Eser Sözleşmesi ve Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmesinin bir araya getirilmesiyle oluşturulmuştur. Bu sözleşmelerin geçerliliği için Türk Borçlar Kanunu’nun 706. maddesinin “Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmî şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır.” hükmüne göre tapu müdürlüğü ya da noter kanalıyla resmi şekilde yapılması zorunludur.

2. Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Doğan Uyuşmazlıklarda Görevli Mahkeme

Uygulamada uyuşmazlık birçok konu üzerinde çıkabilmekte olup bunların büyük bir çoğunluğu teslim edilen bağımsız bölümlerdeki ayıplardan ya da yüklenicinin taahhüt ettiği sürede inşaatı tamamlayamamasından kaynaklanmaktadır. Kural olarak Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar Asliye Hukuk Mahkemelerinde çözümlenir. Arsa sahibi ve müteahhit/yüklenicinin her ikisi de tacir sıfatını haiz ise bu durumda uyuşmazlık Asliye Ticaret Mahkemelerinde çözümlenir.

3. Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Doğan Uyuşmazlıklarda Yetkili Mahkeme

Yetki kapsamında uyuşmazlığın türüne göre yetkili mahkeme taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi ya da davalının yerleşim yeri mahkemesi olabilir.

4. Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Feshi

Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi’nde arsa sahibinin borcu ani edimli bir borç olup yüklenici tarafın edimi sözleşmenin ve işin niteliği gereği uzun süreye yayılır. Eserin tamamlanması için belirlenen süre üzerinde tarafların mutabık kalması gerekmektedir. Edimi her ne kadar uzun süreye yayılsa da yüklenicinin/müteahhidin, dürüstlük kuralına uygun şekilde, arsa sahibinin haklarını zedelemeden inşaatı tamamlaması gerekir. Ne yazık ki bazı örneklerde bu tür sözleşmelerin yüklenicisi taahhüt ettiği süre içinde inşaatı tamamlayamamakta ve nihayetinde arsa sahibinin mağduriyetine yol açabilmektedir.

Kanunda açıkça düzenlenmeyen bu sözleşme tipinin feshi de önem ve farklılık arz etmektedir. Bu tür sözleşmelerin feshi üç yolla mümkündür.

    4.1.Rıza Yoluyla Fesih

Sözleşmenin niteliği gerekli tek taraflı feshi mümkün olmamakla birlikte arsa sahibi ve müteahhit/yüklenici karşılıklı anlaşarak ortak iradeleri ile kat karşılığı inşaat sözleşmesini her zaman sonlandırabilirler. Bunun için tarafların noterde sözleşmenin feshine dair karşılıklı rızalarını içeren bir fesihname düzenlemeleri gerekmektedir.

    4.2.Mahkeme İlamıyla Fesih

Bu sözleşme türünün tek taraflı feshine imkan olmadığından tarafların anlaşamaması durumunda sözleşmenin sonlandırılabilmesi için mahkemeye başvurulması gerekmektedir. Bu başvuru sonucunda mahkemenin sözleşmenin sonlanmasına ya da devamına karar verecektir.

    4.3.Kentsel Dönüşüm Kanunu’na Tabi Fesih

Kentsel Dönüşüm Kanunu olarak da bilinen 6306 sayılı Kanun, arsa sahiplerine belirli şartlar dahilinde fesih için kolaylık tanımıştır. Aşağıdaki sebeplerin herhangi birisinin varlığı halinde Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi 6306 sayılı kanunda belirtilen özel prosedür işletilmek suretiyle fesh edilebilecektir;

•     Müteahhitten kaynaklanan sebeplerle bir yıl içinde yeni yapının yapım işine başlanılmamış olması

Bütün maliklerle anlaşma sağlanmasından veya hisseleri oranında paydaşların en az üçte iki çoğunluğu ile karar alınıp bu karara katılmayanların hisselerinin satışından sonra müteahhitten kaynaklanan sebeplerle bir yıl içinde yeni yapının yapım işine başlanılmamış olması gerekir. Sözleşmelerin bu gerekçe ile fesih edilebilmesi için, sözleşme hükümlerine göre yapım işinin başlanılmasından önce hak sahiplerince yerine getirilmesi gereken edimler var ise bunların yerine getirilmiş olması, yapım işine başlanılmasına engel teşkil edecek bir yargı kararı, idare kararı, idare uygulaması veya benzeri geçerli bir gerekçe olmaması ve yapım işine müteahhitten kaynaklanan sebeplerle başlanmamış olması gerekir.

•    Yapım işinin belirli bir seviyede durdurulmuş ve en az altı aydır projenin bitirilmesini gerektirecek              seviyede ekip ve ekipmanla inşai faaliyete devam edilmiyor olması

Sözleşmelerin bu gerekçe ile feshedilebilmesi için, yapım işinin durdurulduğunun ve en az altı aydır projenin bitirilmesini gerektirecek seviyede ekip ve ekipmanla devam edilmediğinin, ilgili idarenin tespit, tutanak ve kayıtları, yapı denetimi sistemindeki kayıtlar, fotoğraflar, uydu görüntüleri vb. bilgi ve belgeler ile ortaya konulması gerekir.

Yukarıda sayılan durumlardan birinin gerçekleşmesi halinde, sözleşmelerin feshi için hisseleri oranında maliklerin en az üçte iki çoğunluğu ile karar alınması gerekir. Fesih kararı alınması herhangi bir şekil şartına tabi değildir. Fesih müracaatı, alınan fesih kararı ve fesih gerekçesine göre, yeni yapının yapım işine başlanılmamış olmasının müteahhitten kaynaklandığına dair bilgi ve belgelerle birlikte veya en az altı aydır projenin bitirilmesini gerektirecek seviyede ekip ve ekipmanla inşai faaliyete devam edilmediğine dair bilgi ve belgelerle birlikte yazılı olarak Müdürlüğe veya Bakanlıkça yetki devri yapılması durumunda İdareye yapılır. Müdürlük veya İdare, fesih müracaatını görevlendireceği elemanlar veya oluşturacağı bir komisyon marifetiyle inceler.

Fesih şartlarının gerçekleştiğinin tespit edilmesi durumunda, müteahhide otuz gün süre verilerek fesih gerekçesine göre, yapım işine başlaması/projenin bitirilmesini gerektirecek seviyedeki ekip ve ekipmanla işe devam etmesi gerektiği, aksi takdirde bu sürenin bitim tarihi itibarıyla sözleşmelerin resen feshedileceği ihtar edilir.

Kendisine yapılan ihtara rağmen müteahhidin işe başlamadığının/yapım işine projenin bitirilmesini gerektirecek seviyedeki ekip ve ekipmanla devam edilmediğinin tespit edilmesi durumunda, otuz günlük sürenin bittiği tarih itibarıyla hak sahipleri ile müteahhit arasında imzalanmış olan gayrimenkul satış vaadi sözleşmeleri ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri ilgililerinin muvafakati aranmaksızın resen feshedilmiş sayılır. Buna ek olarak fesih tarihine kadar müteahhit tarafından hak sahiplerine yapılan kira yardımı ödemeleri hak sahiplerinden geri talep edilemez.

5. Feshin Sonuçları

    5.1.Geriye Etkili Fesih

Sözleşmenin geriye etkili olarak feshi halinde söz konusu fesih; arsa sahibi ile müteahhit arasındaki sözleşme hiç yapılmamış gibi hüküm ve sonuçlarını doğurur. Bu fesih türünde sözleşme hiç yapılmamış gibi hüküm doğuracağından taraflar birbirlerinden aldıklarını iade etmekle mükelleftirler. Nihayetinde arsa, arsa sahibinin tasarruf yetkisine döner; yüklenici lehine tapuya koyulan şerhler terkin edilir; bunun karşılığında yüklenicinin de o ana kadar yapmış olduğu inşaatın bedelini talep hakkı doğar. Bunun yanında şartları oluşmuş ise menfi zarar da talep edilebilir.

    5.2.İleriye Etkili Fesih

Sözleşmenin ileriye etkili feshi, genellikle sözleşmenin feshedildiği tarih itibarıyla inşaatın tamamlanmaya yakın olduğu hallerde tercih edilmektedir. Arsa sahibi inşaatın tamamlanma oranına göre yüklenicinin payına düştüğü oranda hissesini devreder. Bunun yanında arsa sahibi yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zararların tazminini isteyebilir. 

6. Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Sona Ermesi

Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi fesih dışında, sözleşmenin ifasıyla ya da ifa dışındaki diğer hallerle de sona erebilir. Eser Sözleşmesi niteliğini de haiz olan bu atipik sözleşmelerde eser sahibi kabul edilen yüklenicinin ölmesi, aciz duruma düşmesi veya imkânsızlık halinin gerçekleşmiş olması durumlarında akdedilen sözleşme sona ermiş kabul edilir. İmkansızlık halinin, sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkması gerekmekte olup söz konusu imkansızlıktan dolayı yükleniciye hiçbir kusurun atfedilemeyeceği durumlar kastedilmektedir.

7. Yargıtay Kararları Işığında Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Feshi

Yargıtay 14. Hukuk Dairesi’ nin 2012/1777 Esas, 2012/2420 Karar Sayılı 11.04.2012 Tarihli Kararı;

“Mülkiyeti davacıya ait olan Buca İlçesi, Tınaztepe Mahallesi, 632 ada, 2 parsel(16.804 m2) üzerine tapuda hazine fazlalığına ilişkin şerh bulunduğu sırada davalı kooperatif ile 16.09.1994 tarihinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmış, sözleşmeye konu olan parsel daha sonra imar uygulaması ile 7368 ada 1, 7369 ada 1 ve 7369 ada 2 parsellere ayrılmıştır.

Sözleşmenin 20. maddesinde “...arsa içerisinde bulunan ve İzmir Milli Emlak Dairesi Müdürlüğü tarafından bedele dönüştürülen hazine fazlalığı ve de daha önce vukubulan arsa ile ilgili hukuki ve cezai müeyyidelerden doğabilecek her türlü bedel yüklenici tarafından ödenecektir.” hükmüne yer verilmiş, hazine fazlalık şerhinin kaldırılması için Milli Emlak Genel Müdürlüğü tarafından tayin edilen bedel ihtarlara rağmen davalı kooperatif tarafından yatırılmadığından fazlalık şerhi mülkiyete dönüştürülerek 7368 ada 1 ve 7369 ada 1 ve 2 parsellerde 14067/16804 pay Hazine adına, 2737/16804 pay ise davacı adına mahkeme kararı ile tescil edilmiştir. Tapuda pay sahibi olan hazine ile sözleşme yapılmadığından (TMK md. 692) ve açılan dava sonucu 7368 ada 1 parselle ilgili olarak İzmir 3. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2007/69 E. sayılı dosyası ile ortaklığın giderilmesine karar verilerek taşınmazın satışı yoluna gidildiğinden oluşan objektif imkansızlık nedeniyle sözleşmenin bağlayıcı olmadığının tespitine ve tapu kaydına konulan şerhin kaldırılmasına, ruhsatsız ve kaçak olarak yapılan inşaatların kal’ine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.”

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’ nin 2011/6456 esas, 2012/2235 Karar Sayılı 05.04.2012 Tarihli Kararı;

“Davacı yüklenici tarafından açılan davada 29.05.1995 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre yapılan binada 7 daireye karşılık gelen arsa payının iptali, yine yüklenici tarafından açılıp birleştirilen 2001/41 E. sayılı dosyada 2, 3, 4, 5, 6 nolu dükkanlara ait arsa paylarının iptali talep edilmiş, davalı arsa sahibi tarafından açılan birleşen 1998/227 E. sayılı dosyada kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi talep edilmiştir.

Mahkemece sözleşmenin feshi talebinin kabulü ile yüklenicinin açtığı tapu iptal tescil taleplerinin reddine dair verilen karar Dairemizce inşaatın ruhsata aykırı yapıldığı ancak yasal hale gelmesinin mümkün olduğu iddia edildiğinden tadilat projesi yaptırıp ruhsat almak üzere yükleniciye süre verilmesi, gerekirse BK’ 360 ikinci ve üçüncü fıkraları da gözetilerek hüküm tesisi gerektiği gerekçesi ile bozulmuştur. Mahkemece bozmaya uyulmuş bina için tadilat projesi hazırlanması için yükleniciye süre verilmiş, sonuçta bina ruhsatlandırılmış yapı kullanma izin belgesi de alınmıştır. Bilirkişi raporunda binanın mevcut imar mevzuatına göre sözleşmeye uygun olarak yapılmasının imkansız olduğu, mevcut haliyle sözleşmede belirtilen 4. kat ve dubleks dairelerin yapılmadığı belirtilmiş, mahkemece de aksi ispatlanmayan resmi şekilde düzenlenmiş kat karşılığı inşaat sözleşmesindeki payları oranına göre tapu iptal tescil kararı verilmiş ise de sözleşmede zemin kattaki paylaşıma göre 9 nolu bağımsız bölümün davacı karşı davalı yüklenici adına tapu iptal ve tesciline karar verildiği halde davacının zemin kattaki bağımsız bölümlerin adına tesciline karar verilmesi talebinin zemin kattaki 8 nolu bağımsız bölümü de kapsayacağı dikkate alınmadan bu bağımsız bölümle ilgili talep olmadığı gerekçesi ile tapu iptal tescil talebinin reddine karar verilmesi doğru olmamış bu nedenle davacı karşı davalı yüklenici yararına bozulması gerekmiştir.

Yüklenici olan davacı karşı davalı Oflaz Sağlık Hiz.Tic.Tur.A.Ş. inşaatı sözleşmeye ve imar mevzuatına göre yapmayı üstlenmiş ancak dava tarihine kadar inşaatı bitirmediği gibi imara aykırı yapılan bina davadan sonra yasal hale gelmiştir. Bu durumda davalı karşı davacı arsa sahibinin davanın açılmasına sebebiyet vermediği açık iken aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamış kararın bu nedenle davalı karşı davacı arsa sahibi yararına bozulması uygun bulunmuştur.”

Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’ nin 2021/2566 Esas, 2021/2024 Karar Sayılı, 06.12.2021 Tarihli Kararı;

“6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 125. maddesi, karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde; borçlunun temerrüdü sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanımıştır: Bunlar; her zaman için ifa ve gecikme tazminatı isteğinde bulunma, derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteme ya da ifadan vazgeçip sözleşmeden dönerek menfi zararını isteyebilmedir. Borçlu direnimi nedeniyle sözleşmeden dönülmesi üzerine taraflar, TBK’nın 125/son maddesi uyarınca ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Ancak, karşısındaki kişiye güvenerek sözleşme akdetmiş olan ve haklı durumda bulunan tarafın, bu sözleşmenin karşı tarafça yerine getirilmemesinden kaynaklanan hayal kırıklığının yanında ayrıca malvarlığında da eylemli bir azalma meydana gelmektedir. İşte, bu eylemli azalmaya olumsuz zarar (negative interesse) denilir.

Olumsuz zarar; sözleşmenin, karşı tarafça yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan eylemli zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı, uğranılmayacak olan zarardır. Dolayısıyla, karşı tarafın malvarlığına girsin veya girmesin, sözleşme nedeniyle alacaklının cebinden (malvarlığından) çıkan ve yasal olarak harcanan paradır. Doktrinde hakim olan görüşe ve Yargıtay uygulamasına göre, burada oluşan zarar menfi (olumsuz) zarardır. Menfi zarar genel bir anlatımla hukuken geçerli olmayan bir borç ilişkisinin geçerli olduğuna inanmaktan (güvenmekten) doğan zarardır. Kısaca bu zarar, alacaklının sözleşme yaptığı için uğradığı, sözleşme yapmamış olsa idi uğramayacağı zarar olup, sözleşmeye güvenilerek yapılan harcamaların (giderlerin) tamamı, başka bir anlatımla karşı tarafın malvarlığına girmese bile o sözleşme nedeniyle cepten çıkan paradır. Müspet zarar ise, sözleşme nedeniyle cebe girmesi gereken paranın, girmemesi nedeniyle meydana gelen zarardır. Bu niteliği gereği, müspet zarar daima ileriye dönük olup, bir beklenti kaybıdır. Diğer bir ifadeyle müsbet zarar, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarar şeklinde de tanımlanabilir. Binaların bitirilmiş olması halinde getirmesi beklenen eksik işler bedeli, kâr kaybı, gecikme tazminatı müspet zarar; inşaatın yapımı süresince oturulacak ev için ödenmesi gereken kira bedeli, sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler, sözleşmenin yerine getirilmesi dolayısıyla uğranılan zarar, binanın kal bedeline yönelik talepler menfi (olumsuz) zarar kapsamındaki alacak kalemlerindendir. Olumsuz zarar, sözleşmeden dönen alacaklının haklı olması halinde, kusurlu borçludan isteyebileceği, diğer anlatımla, borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi nedeniyle sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkan zarardır.

Olumlu zarar, tamamen haklı olan tarafın sözleşmeden tamamen haksız olarak dönen taraftan isteyebileceği tazminatın konusunu oluşturup, olumlu zarar kapsamında kalan kira kaybı sözleşmeden dönen tarafın tamamen haklı dahi olsa isteyebileceği alacak kalemlerinden değildir. Sözleşmeden dönmenin bir başka sonucu olan olumlu zararın tazmininde; tazminat isteyen kişi hem sözleşmeden dönen taraf olmamalı ve hem de kusuru bulunmamalı; tam aksine, karşısındaki kişi hem sözleşmeden dönen taraf ve hem de dönmede kusurlu olmalıdır.

Somut olay incelendiğinde; davacı arsa sahipleri, somut hale getirmedikleri, kaçırılan fırsat, masraf ve tazminata ilişkin taleplerini açıklamadıkları için Bölge Adliye Mahkemesi kararında isabet bulunmakta ise de arsa üzerinde bulunan ve kaçak olduğu sabit olan inşaatın kal bedeli ve bu inşaat için ödenen idari para cezasının yükleniciler tarafından davacıya ödenmesi gerekmektedir.”

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’ nin 2011/1200 Esas, 2012/2214 Karar Sayılı, 04.04.2012 Tarihli Kararı;

“Davacı arsa sahipleriyle davalı Kartal İnşaat Ticaret Ltd. Şti. arasında 30.12.1994 tarihli düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenmiş, davalı şirket bu sözleşme ile davacılara ait İstanbul Silivri Alibey mahallesi, Bağlaryolu mevkiinde kain 98 ada 291 parsel üzerine inşaat yapımını üstlenmiştir. Sözleşmeye konu olan 291 nolu parsel ifraz edilerek 943 ve 944 nolu parseller oluşmuş, 98 ada 943 parsel üzerine 4 blok halinde inşaat yapılmıştır. Mahkemece alınan bilirkişi raporuna göre yükleniciye ait olan B1, B2 ve A2 bloklar keşif tarihi itibariyle tamamlanmış olup, arsa sahiplerine ait A1 blok ise %40 seviyesinde terkedilmiştir. Dava tarihinden önce arsa sahipleri tarafından yaptırılan 1997/147 D.İş sayılı tespit dosyasında inşaatların seviyesi belirlenmemiş, sadece eksik bırakılan işlerin bedeli tespit edilmiştir. Davalı yüklenici şirketin inşaatı terk ettiği tarihte blokların hangi seviyede ikmal edildiği belirlenmiş değildir. Ancak keşif tarihi itibariyle dahi inşaatın tümü nazara alındığında getirildiği seviyeye göre davacı arsa sahiplerinin geriye etkili fesih hakkı doğduğu anlaşıldığından sözleşmenin geriye etkili olarak feshi ile davalı yüklenicinin 3. kişilere devrettiği tapu kayıtlarının iptali ile davacılar adına tesciline karar verilmesi yerine geriye etkili fesih istenemeyeceği, davalı 3. kişilerin ise iyi niyetli oldukları gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın açıklanan bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.”

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’ nin 2018/2267 Esas, 2019/1576 Karar sayılı, 08.04.2019 Tarihli Kararı;

“Türk Borçlar Kanunu 112. maddeye göre, borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. Düzenleme kapsamına göre tazminat istenebilmesi için alacaklının zarara uğramış olması gerektiğinden, uğranılmış bir zarar karşılığı olmayan miktara tazminat olarak hükmedilemez. Burada zarar kapsamı net ve gerçek zarar olarak düzenlenmiştir. Net ve gerçek zarar, malvarlığındaki gerçek eksilmeyi ifade eder. Bu nedenle müspet zararın tazmini halinde malvarlığının ulaşacağı değerin, sözleşmenin ifası halinde malvarlığının ulaşacağı değeri geçmemesi gerektiği gözetilerek hesaplama yapılmalıdır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 125. maddesi, sözleşmelerde; borçlunun temerrüdü sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanımıştır: Bunlar; her zaman için ifa ve gecikme tazminatı isteğinde bulunma, derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteme ya da ifadan vazgeçip sözleşmeden dönerek menfi zararını isteyebilmedir.

“Sözleşmeden kaynaklanan zarar müspet zarar olacağı gibi, menfi zarar da olabilir. Müspet zarar: Borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müspet zarardır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır. Borcun yerine getirilmesinin kusurla olanaksız hale gelmesinde, temerrüde düşen borçludan, gecikmiş ifa ile birlikte gecikme dolayısıyla tazminat istenmesinde, yahut borçlunun temerrüdü halinde ifadan vazgeçilip, ifa yerine tazminat istenmesinde ve sözleşmenin olumlu biçimde ihlalinde, müspet zararın giderimi söz konusu olur (Prof. Dr. H. Tandoğan Türk Mesuliyet Hukuku 1961 s. 426 vd.).

Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur. Sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin feshedilmemesinden değil, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir.” (Örnek:Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.07.2006 tarihli 2006/13-499 Esas, 2006/507 Karar sayılı kararı).

Müspet zarar olan kâr kaybı, yukarıdaki hükümlerin de sonucu olarak kâr elde edememek nedeniyle malvarlığındaki gerçek eksilme esas alınarak belirlenmelidir. Gerçek eksilmenin belirlenmesi konusunda hizmet sözleşmeleriyle ilgili olarak TBK’da düzenlenen 408 ve 438. maddelerdeki kesinti yöntemi esas alınmalıdır. 408. maddede iş sahibinin temerrüdü nedeniyle istenebilecek ücret hesabı, 438. Maddede ise iş sahibinin sözleşmeyi haksız feshetmesi nedeniyle istenebilecek zarar hesabı düzenlenmiştir. 408. madde işverenin engellemesi sebebiyle yapmaktan kurtulunulan giderler ile başka bir iş yaparak kazanılan veya kazanmaktan bilerek kaçınılan yararların indirilmesini, 438. madde ise sözleşmenin sona ermesi yüzünden tasarruf edilen miktar ile başka bir işten elde edilen veya bilerek elde etmekten kaçınılan gelirin indirileceğini düzenlemiştir. Her ikisi de indirim unsurları olarak benzer düzenleme içermekte olup öğreti ve uygulamada bu hesaplama, kesinti yöntemi olarak adlandırılmaktadır. TBK’daki kesinti yöntemi hizmet sözleşmelerine ilişkin olmasına rağmen diğer sözleşmelerin haksız feshi halinde de kıyasen uygulanması gerekir. Hukuk Genel Kurulu’nun 12.05.2010 tarih, 2010/14-244 Esas, 2010/260 Karar sayılı kararında da iki taraflı sözleşmelerin karşı tarafça haksız feshedildiği hallerde kâr kaybı zararına uğrayan tarafın isteyebileceği zararın saptanmasında kıyasen Borçlar Kanunu’ndaki kesinti yönteminin uygulanması gerektiği kabul edilmiştir.

Kesinti yöntemine göre; yüklenicinin işi tamamlayamaması nedeniyle yapmaktan kurtulduğu giderler (malzeme ve işçilik giderlerinden yaptığı tasarruf) ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar, sözleşme bedelinden düşülmek suretiyle yüklenicinin olumlu zarar kapsamındaki kâr kaybı bulunmalıdır (Dairemizin 11.04.2007 gün ve 4955-2372 sayılı, 09.05.2013 gün ve 7521-3029 sayılı kararları.).

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu kâr kaybı hesabı yönünden kesinti yöntemine göre yapılmış incelemeyi içermemektedir. Bu yönüyle mahkemece alınan bilirkişi raporundaki kâr kaybı hesabı hatalı olup hükmün kâr kaybı hesabı yönteminin yukarıda anılan hükümlere göre yapılarak hüküm altına alınması gerektiği yönünden de bozulması gerekirken hesaplama yöntemine değinilmeden sadece müspet zararın hüküm altına alınması gerektiği belirtilerek bozulması hatalı olduğundan davalı vekilinin karar düzeltme talebinin kabulüyle Daire kararının kaldırılarak hükmün anılan gerekçelerle bozulması uygun görülmüştür.”

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’ nin 2011/3765 Esas, 2012/952 Karar Sayılı 20.02.2012 Tarihli Kararı;

“Davacı arsa sahibi tarafından açılan asıl ve birleşen davada 13.11.1998 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre davalı tarafından yapılan inşaatın projesine aykırı yapıldığı belirtilerek sözleşmenin feshi, tapu iptali ve uğranılan zarar karşılığı tazminata hükmedilmesi talep edilmiştir. Taraflar arasında düzenlenen 13.11.1998 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinde davacı ve birleşen dosyada davalı olan arsa sahibi A. A. adına kayıtlı gayrimenkulde davalı tarafından yapılacak binanın bodrum, zemin kat hariç olmak üzere 12 daireli olarak yapılması ve sözleşme tarihinden itibaren 30 ayda anahtar teslimi olarak bitirilmesi kararlaştırılmıştır. Davadan önce davacı arsa sahibi tarafından yaptırılan tespit ve mahkemece yapılan keşifte mahallinde bodrum kat, zemin ve asma kat ile 3 normal kat ve teras kat olarak inşa edilen binanın tümünün işyeri olarak kullanıldığı belirlenmiştir. Belediyece mahkemeye verilen cevapta ise binanın yapı kullanma izin belgesinin verilmediği açıklanmıştır.

Taraflar arasında düzenlenen kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre yüklenici inşaatı projesine uygun olarak yapmak ve anahtar teslimi kavramı içerisinde bulunması gereken, iskân ruhsatını almakla yükümlüdür. Yargılama sırasında inşaatın yapı kullanma izin belgesinin bulunmadığı anlaşıldığına göre mahkemece öncelikle davacıya tazminat talebinin neleri kapsadığı açıklattırılmalı, bundan sonra davalı yükleniciye inşaatın sözleşme ve projesine uygun hale getirilmesi, sözleşmedeki paylaşıma uygun olarak kat irtifakı tesisi için süre verilmesi, binanın yasal hale gelmesi halinde fesih ve tapu iptal tescil talebi yönünden şimdiki gibi davanın reddine, yasal hale gelmiyorsa davanın kabulüne, tazminat talebi yönünden talebin niteliğine ve fesih, tapu iptal talebi yönünden varılacak sonuca göre değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.” 

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’ nin 2007/6331 Esas, 2008/3831 Karar Sayılı, 10.06.2008 Tarihli Kararı;

“Taraflar arasında imzalanan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin açılan dava sonucu feshine karar verildiği ve fesih kararının 24.03.2004 tarihinde kesinleştiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Arsa payı devrini içeren inşaat sözleşmeleri taraf iradelerinin bu yönde birleşmemesi durumunda mahkeme kararı ile feshedilir. Dairemizin yerleşen uygulaması da bu yöndedir. Yüklenici, gerçekleşen imalat bedelini fesih kararının kesinleşmesinden sonra talep edebileceğinden, 2004 yılı yerel piyasa fiyatlarına göre imalat tutarı hesaplanmalıdır. Bilirkişinin seçenekli hesabından inşaat ruhsat tarihi itibariyle saptadığı bedelle bağlı kalınarak hükme varılması bozma nedenidir.

Dava öncesi, alacak miktarı belirtilmek ve bu miktarın ödenmesi istenilmek suretiyle davalı usulen temerrüde düşürülmediğinden, temerrüdün dava tarihinde gerçekleştiği gözetilmeden fesih tarihinden faize hükmedilmesi usul ve yasaya aykırıdır ( BK.101/I.). Karar bu nedenlerle bozulmalıdır.”